FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva

La compraventa del negocio bancario de BANKPIME a CAIXABANK se realizó en sede de un proceso de reestructuración motivado por el Real Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas BANKPIME de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma (así se expone en el encabezamiento del contrato suscrito entre ambas entidades el 29 de septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al comprador CAIXABANK los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, “sin sucesión universal, según se dice en dicho contrato, de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad BANKPIME causó baja en fecha 23 de noviembre de 2012 en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, tal como informó dicha institución al contestar el oficio emitido por el Juzgado de Primera instancia, obrando dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad IPME 2012 SA ha sido declara en concurso necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a los efectos del presente recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la demandada CAIXABANK se sustenta en los razonamientos que se pasan a exponer.

En primer lugar la cuestión fue objeto de la reunión de los Magistrados del orden jurisdiccional civil de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de octubre de 2014, en la que se acordó por unanimidad de los asistentes que, “no existe ausencia de legitimación pasiva de la entidad financiera que adquirido de otra entidad bancaria el negocio bancario de esta última, conformado por los activos y parte de los pasivos, cuando quedan fuera de dicha transmisión y en virtud del mismo contrato, las reclamaciones presentes o futuras que los clientes de la entidad transmisora puedan realizar, porque nos hallamos ante una cesión de contratos en la que la entidad adquirente ocupa la posición contractual de la transmitente a todos los efectos respecto a los clientes de esta última, sin perjuicio de las acciones de repetición que quepa ejercitar por la entidad adquirente frente a la mercantil vendedora.

En segundo lugar, la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en la Sentencia de constante referencia de 6 de octubre, sobre esta misma cuestión declara lo siguiente, “La ausencia de legitimación pasiva defendida por la entidad recurrida no ha sido justificada por ésta y así ha sido acogido por la juzgador, porque CAIXABANK S.A no absorvió a BANKPIME S.A.,  sino que, solamente, solamente ambas entidades concertaron la adquisición por la primera de determinados activos y pasivos del negocio bancario de la segunda, pero sin que se produjera sucesión universal como unidad económica, de acuerdo con el contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, elevado a público a través de escritura notarial de 1 de diciembre del mismo año. Por ello se refiere expresamente al Expositivo V del contrato, en el que se recoge que CAIXABANK, s.a.  está interesada, únicamente en adquirir los elementos patrimoniales que constituyen el negocio bancario de BANKPIME, s.a., incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, sin sucesión universal. Y a continuación a la cláusula cuarta del mismo contrato, relativa a los activos y pasivos no cedidos, ya que quedaron fuera de la transmisión los pasivos contingentes consistentes en reclamaciones contractuales y extracontractuales, de manera que :

“El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula anterior. En particular se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura”

Adujo igualmente la demandada en su contestación que la Orden de 29 de noviembre de 2011 de la Ministra de Economía y Hacienda autorizó la mencionada transmisión del negocio bancario, lo obstante los cual BANKPIME, S.A., continua existiendo en el tráfico jurídico, actualmente denominada IPME 2012 S.A , por lo que es la responsable, en su caso, por la mediación en la adquisición de valores.

La Sala no comparte el criterio de la juzgadora, porque CAIXABANK, S.A. tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el primer párrafo de la Lec., desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con BANKPIME, S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto a los Srs. Fausto y Rosalía, respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada BANKPIME, S.A. y en virtud del “Contrato de compraventa de negocio”  de 29 de septiembre de 2.011 a la que ella misma se refiere, Así se concluye a la vista de la clásula primera de dicho contrato que revela el objeto del mismo, a cuyo tenor se trasmite el negocio bancario de BANKPIME, S.A. a CAIXABANK, S.A. como unidad económica.

Y no solo la apeldada tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado, sino que también, de acuerdo con las razones que seguidamente se expondrán, al recurrente asiste el correspondiente derecho de acción frente a CAIXABANK, S.A, que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad procesal de las partes referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objecto de litigio, atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo ha destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.

Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterógeneas que son objeto de dicha transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, la “Cesión del negocio de depositaria, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido” Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos CAIXABANK, S.A  asume y así se lee en el contrato, la posición contractual de BANKPIME, S.A.

Por consiguiente, junto con una trasnmisión de la cartera de inversión crediticia de BANKPIME, S.A. a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1526 y siguientes del Código Civil, nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por el apelante con BANKPIME, S.A.

Ahora bien, la figura de la cesión del contrato en cuanto tal no se encuentra regulada en el Código Civil, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el artículo 1.255 del Código Civil y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a cuyo través de las partes de un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de aplicación.

Como ya se ha expuesto expresamente se establece en el contrato de 29 de septiembre de 2011 celebrado entre BANKPIME, S.A. y CAIXABANK, S.A.,  ésta última asume la posición contractual de la primera en relación con el negocio bancario de la cedente y ello comporta la transmisión integra de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva negocial que protagonizaba BANKPIME, S.A. sin modificación de la relación jurídica establecida con el actor, que es la que aquí interesa, por los pactos y condiciones sobrevenidas a la misma.

Pues bien, desde un punto de vista dogmático y como se encarga de recordar la S.A.P de Madrid (Sección Décima), de 26 de enero de 2.011, objetivamente y también desde una perspectiva subjetiva, es válida una transmisión global de determinada posición jurídica, en definitiva, del conjunto de efectos contractuales que dimanan de la misma, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones generados por ella. Existe entonces un negocio plurilateral que en cuanto tal-es muy importante subrayarlo- “precisa del concurso de voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida”

Por consiguiente, la relación negocial seguida entre BANKPIME, S.A. y CAIXABANK, S.A., no supuso, simplemente la trasmisión de la primera a la segunda la trasnmisión de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir los denominados derechos potestativos.

Se ha adelantado ya que la cesión contractual ha sido admitida por la jurisprudencia y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006, la cual afirma que la cesión de contratos “el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición que ocupaba en el contrato cedido” de modo que el cesionario ( aquí CAIXABANK, S.A) adquiere derechos de la cedente (BANKPIME, S.A.) tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el contratante inicial. La S.S. T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, “la necesidad de mediar consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia referida cesión contractual”. Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002 subraya la necesidad de consentimiento del cedido e indica “Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ja de significar que : a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que este prevista por la Ley, ya que nadie está obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él”

En nuestro caso, consta que el apelante consintió la cesión contractual, porque continuó trabajando con CAIXABANK, S.A., sin protesta alguna, pero en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con BANKPIME, S.A. porque nunca tuvo noticia ni miedo a reconocer tal exclusión de la trasmisión efectuada entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad contractual o extracontractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica celebrada con BANKPIME, S,A.

Para terminar con este punto debe advertirse que no es de aplicación al presente caso el principio de relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil, aun cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil apelante. Porque, como se ha venido afirmando hasta el momento, un contrato de cesión tiene como consecuencias la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (Cf. S.T.S de 9 de julio de 2.003, que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982 y 9 de diciembre de 1.997, entre otras)  por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente como reconoce la mencionada sentencia de 9 de julio de 2.003, la responsabilidad contractual (de CAIXABANL, S.A. en nuestro caso) deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual.

Así las cosa, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a CAIXABANK, S,A.  frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas.

Idéntica conclusión que la nuestra es la adoptada en un supuesto análogo al enjuiciado, el el que también fue demanda CAIXABANK., y resuelto por la S.A.P de Castellón (Sección Tercera), de 10 de abril de 2.014. Ante la alegación de que aquella sociedad tan solo adquirió determinados elementos del activo y pasivo que conformaba el negocio bancario de BANKPIME, S,A,  sin concurrencia de un supuesto de transmisión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la actuación de BANKPYME, S..A., indicando además que esta última entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión había tenido lugar a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de BANKPIME, rechaza la mencionada resolución esa tesis y afirma :

“Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de CaixaBank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquél, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de los derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de la adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal( pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme el art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por BANKPIME (doc. 2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a Caixabank de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento en forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de Bankpime a todos los efectos”

 No desconoce esta Sala la existencia de otras sentencias que se pronuncian en sentido opuesto, acogiendo la postura de CAIXABANK, S.A.. Se trata de la S.A.P de Gerona (Sección Primera), de 27 de mayo de 2014 y de Valencia (Sección Novena), de 12 de marzo de 2.014, que fijan su atención en el hecho de que la trasmisión del negocio bancario entre BANKPIME, S,A, y CAIXABANK, S,A, no implica que se hubieses llevado a cabo una sucesión universal ni una operación de fusión por absorción, que determina que CAIXABANK, S.A. es la sucesora de aquella sociedad, que conserva su propia personalidad jurídica, sino que se trata de una cesión negocial y patrimonial.

Y es precisamente porque, en lo que nos interesa, nos encontramos ante una “Cesión de los negocios de  depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido”,  según el punto 2.1.3. del contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionaria “asumiría en virtud de tal cesión la posición contractual del primero”  (cedente), estamos en presencia de una verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con BANKPYME, S.A.. por el actor, de manera que ante el mismo, CAIXABANK, S.A. debe responder de igual forma y con idéntico alcance que lo haría BANKPYME, S,A, al haber asumido expresamente la posición contractual de ésta, si bien la relación contractual de trasmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades con las condiciones pactadas entre las dos sociedades consigue que, al menos, en principio, la cedente no quede liberada de responsabilidad frente a la cesionaria ante una hipotética acción de repetición que la misma puede dirigirle”

La Sala comparte los anteriores razonamientos que justifican el acogimiento del motivo del recurso y en consecuencia, se declara que la entidad demandada  CAIXABANK, S.A. se halla plenamente legitimada para soportar la acción deducida de la demanda.